Reforma al Código de Aguas: derribando mitos e ideologías
Columna del Director General de Aguas, Carlos Estévez, publicada en El Mercurio el 14.10.16. "...La reforma al Código de Aguas mantendrá vigentes los derechos perpetuos de aprovechamiento ya constituidos y sobre ellos pesarán las restricciones y las limitaciones que por la función social de la propiedad, se constituyen como sus obligaciones correlativas, las que no afectarán el núcleo esencial del derecho de aprovechamiento. La incorporación de causales de caducidad y de extinción de estos derechos sobre un bien nacional de uso público, no “priva” a ninguna persona de su titularidad en la medida que inscriba su título en el registro conservatorio competente y haga un uso efectivo del mismo".
19-10-2016 9:10:00 Dirección General de Aguas
El derecho de aprovechamiento de aguas, es una facultad o merced, otorgada a un individuo para realizar una actividad que consiste en “usar y gozar” las aguas (bien nacional de uso público) objeto de su derecho. Una “acción” que constituye el sustento y fundamento de por qué el Estado concede de manera privativa a una persona un título para su ejercicio. La connotación del derecho de aprovechamiento es práctica y dinámica: lleva envuelta una condición socialmente relevante, cual es, que sea efectivamente utilizado para satisfacer los intereses generales de la Nación que justificaron su otorgamiento, con las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. El Estado, tiene asignada la tarea de propender a los fines descritos con la limitación constitucional que el legislador al regular o complementar el derecho de aprovechamiento no afecte su “esencia”, ni le imponga condiciones, tributos o requisitos que impidan su ejercicio.
La construcción de seguridad jurídica, es un presupuesto necesario para que exista y funcione un mercado de aguas, es decir, que existan derechos definidos, con bajos costes de transacción (incluidos los que derivan del acceso a la información) y fiscalizables en su ejercicio.
Existe una innegable y nefasta dualidad entre los usos consuetudinarios de las aguas y los derechos de aprovechamiento constituidos, ambos amparados por la garantía de la propiedad privada. Pero, sabemos que sobre los usos consuetudinarios, el reconocimiento que la Constitución hace de ellos, constituye una ilusión, ya que el ordenamiento jurídico no puede proteger lo indeterminado e incierto. El articulado transitorio del Código de Aguas lleva 35 años vigente sin que el umbral de regularización alcance el 50% de los usos ancestrales. El mayor problema que ha surgido de la aplicación de estas disposiciones, es el sobre otorgamiento de derechos de aprovechamiento que ha tendido a producirse por la vía judicial. Este escenario funesto, producto de su indefinición, afecta a los demás usuarios de aguas, a la sustentabilidad de las cuencas y a la constitución de nuevos derechos. Por ello, este proyecto de ley incorporó un nuevo procedimiento de regularización, más simple y de bajo coste para el solicitante, y al cual podrán optar las organizaciones de usuarios para una regularización colectiva de sus derechos.
También se aborda una segunda dualidad en el universo de los derechos de aprovechamiento: derechos inscritos y no inscritos. El problema surge con los “no inscritos”, pues sobre estos derechos la Administración no tiene información clara y suficiente. A partir del año 2005, con la introducción de la ley 20.017, sólo son susceptibles de pago de patente por no uso de las aguas, aquellos derechos de aprovechamiento que se encuentren inscritos en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces competente. ¿Es justo que la obligación de dar un uso efectivo a las aguas sólo la soporte el titular de derechos diligente? Eso es lo que ha ocurrido a la fecha. La reforma al Código de Aguas promueve la certeza y desampara la incertidumbre al agregar un plazo a la obligación de inscribir y una sanción por no hacerlo, cual es su caducidad.
La obligación de usar y gozar las aguas no es nueva en nuestra legislación. Este principio de eficacia se resuelve en una doble vertiente: como justificante para el otorgamiento de los derechos de aprovechamiento y como límite y medida de su ejercicio, al definir su contenido esencial. La propiedad sobre el derecho de aprovechamiento no es pétreo y sin limitaciones, sino dinámico. Hoy no puede concebirse la existencia de ningún derecho sin obligaciones correlativas. La patente por no uso, es una sanción a aquel titular de derechos de aprovechamiento que incumple esta obligación de usar. Esto se ha recogido recientemente por Endesa al devolver derechos que no puede utilizar y que, por su gran volumen se vuelven onerosos. Un sistema jurídico que permita extinguir los derechos cuya tenencia está radicada en manos ociosas, activa un mercado de aguas que hoy presenta escasa actividad.
El Presidente de la Sociedad Nacional de Agricultura, irresponsablemente, pretende hacer creer que una reforma que busca proteger la función de la subsistencia humana, por medio de priorizar el uso del agua para el consumo humano y el saneamiento; que fomenta la función ecosistémica de las aguas, y que articula la debida correspondencia entre la Administración y los usuarios de frente a escenarios de sequía extrema, implicaría una expropiación. Argumenta que el articulado del proyecto conllevaría a que los derechos hoy vigentes transitarán forzosamente a concesiones temporales. Una lamentable y recurrente falsedad. No nos confundamos, la reforma al Código de Aguas mantendrá vigentes los derechos perpetuos de aprovechamiento ya constituidos ysobre ellos pesarán las restricciones y las limitaciones que por la función social de la propiedad, se constituyen como sus obligaciones correlativas, las que no afectarán el núcleo esencial del derecho de aprovechamiento. La incorporación de causales de caducidad y de extinción de estos derechos sobre un bien nacional de uso público, no “priva” a ninguna persona de su titularidad en la medida queinscriba su título en el registro conservatorio competente y haga un uso efectivo del mismo. Hoy se está llevando a cabo una importante modificación al Código de Aguas, la cual avanza en sus trámites constitucionales y debe ser sancionada por los representantes soberanos democráticamente electos al igual que cualquier otro proyecto de ley.